Onder pensioenjuristen woedt al enige tijd een pennenstrijd. Het draait om de vraag of de pensioenovereenkomst ook voor de inactieven moet wijzigen, voordat het pensioenfonds hun aanspraken en rechten kan invaren. Zo ja, dan is het voor veel pensioenfondsen van belang om bij de beoordeling van het invaarverzoek marginaal te toetsen of die wijziging wel rechtsgeldig was. Dit om te voorkomen dat achteraf wordt vastgesteld dat de pensioenovereenkomst niet rechtsgeldig is gewijzigd. Zo’n vaststelling kan de bodem wegslaan onder de op zichzelf rechtsgeldige omzetting van bestaande aanspraken bij invaren.

Het twistpunt nader toegelicht
Met invaren worden de bestaande aanspraken en rechten omgezet in aanspraken en rechten volgens de gewijzigde pensioenovereenkomst. De pensioenovereenkomst is hetgeen tussen een werkgever en een (ex-)werknemer is afgesproken over pensioen. De pensioenovereenkomst moet op de gebruikelijke wijze worden aangepast aan de Wet toekomst pensioenen (Wtp). Bijvoorbeeld bij cao, via de pensioenfondsroute of op grond van een eenzijdig wijzigingsbeding. De Wtp verandert daar niets aan. Een invaarverzoek omvat ook de opgebouwde aanspraken en rechten van inactieven, met name slapers en gepensioneerden. Het draait in de pennenstrijd om de vraag of de pensioenovereenkomst ook voor de inactieven moet wijzigen, voordat het pensioenfonds hun aanspraken en rechten kan invaren.

Waarom wijzigen pensioenovereenkomst met inactieven lastig kan zijn
Hierbij moet worden bedacht dat het wijzigen van de pensioenovereenkomst met inactieven in veel gevallen geen sinecure is. Zo is bijvoorbeeld onzeker of ex-werknemers wel gebonden kunnen worden bij cao. En als de bonden niet aan tafel zitten is er géén sprake van collectieve besluitvorming over de pensioenregeling. Dan is het helemaal opletten geblazen. Mogelijk kan de werkgever zich dan beroepen op een eenzijdig wijzigingsbeding, ook ten opzichte van zijn ex-werknemers. Maar is dat niet het geval, dan zal hij het moeten hebben van wilsovereenstemming met zijn individuele ex-werknemers. Maar wie zijn dat allemaal, en hoe komt de werkgever met hen in contact om ze een redelijk voorstel te kunnen doen?

Als Lutjens gelijk heeft, dan vergt dit vaak extra aandacht van fondsen
Als het zo is dat - zoals professor Lutjens beweert - de pensioenovereenkomst ook in relatie tot de inactieven gewijzigd moet worden voordat hun aanspraken en rechten kunnen worden ingevaren, dan vraagt dit dus extra aandacht van bepaalde pensioenfondsen. Het gaat om pensioenfondsen die een pensioenovereenkomst uitvoeren die wordt vastgesteld bij cao, dan wel zonder collectieve besluitvorming. Dit geldt voor de meeste pensioenfondsklanten van Achmea Pensioenservices. Het geldt echter niet voor beroepspensioenfondsen, omdat die geen pensioenovereenkomst uitvoeren. Overigens kwalificeert instemming van de ondernemingsraad niet als collectieve besluitvorming, omdat dit de wilsovereenstemming met individuele (ex-) werknemers niet kan vervangen.

Volgens anderen is wijziging van de pensioenovereenkomst niet nodig voor invaren
Tegen het standpunt van Lutjens is echter wel wat in te brengen. Deze positie wordt ingenomen door Van Marwijk Kooy (voorzitter van het GIP en raadsheer plaatsvervanger bij het Hof Den Haag) en TKP-collega Breuker. Kort gezegd stellen zij dat opgebouwd pensioen wijzigt door afkoop gevolgd door inkoop in de nieuwe pensioenovereenkomst. Het pensioenfonds voert dit uit op verzoek van de werkgever c.q. sociale partners. Die gewijzigde pensioenovereenkomst, waarin de inkoop plaatsvindt, is daarbij een gegeven. Zij ontkennen dus niet dat er een rechtsgeldige wijziging van de pensioenovereenkomst moet hebben plaatsgevonden. Echter - en daar scheiden zich hun wegen met die van Lutjens - die wijziging vindt volgens hen uitsluitend plaats met het oog op de nieuwe opbouw. En dus niet in relatie tot de inactieven.

Wijziging van artikel 19 PW geen argument
Het voert hier te ver om in te gaan op de argumenten van beide kampen. Wel merk ik op dat de vastlegging in de Wtp van bestaande jurisprudentie over de uitgewerkte rechtsverhouding met name in art. 19 PW mogelijk voor verwarring kan zorgen. In de memorie van toelichting wordt echter geen verband gelegd tussen dit onderdeel van de Wtp en het al dan niet kunnen invaren van de pensioenen van de inactieven. Wel wordt elders in verband met het hoorrecht gesteld dat een rechtsgeldige wijziging van de pensioenovereenkomst ‘doorwerkt’ in de rechtsverhouding van slapers en gepensioneerden.¹ Maar zo eenvoudig is het lang niet altijd, zoals ik hiervoor heb aangegeven.

Ons advies: better safe than sorry
Al met al neig ik persoonlijk steeds meer naar het standpunt van Van Marwijk Kooy c.s. Totdat er over deze kwestie meer duidelijkheid is, blijven wij onze klanten echter adviseren om bij de beoordeling van het invaarverzoek ‘hoog over’ te toetsen of de wijziging van de pensioenovereenkomst wel rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. En daarbij specifiek te letten op de inactieven. Als er aanwijzingen zijn dat de wijziging mogelijk niet in alle gevallen ‘by the book’ heeft plaatsgevonden, dan doet het fonds er goed aan om hierop door te vragen. Vervolgens kan het zich een oordeel vormen over hoe het gegaan is, en dit oordeel meewegen bij de beslissing om de opdracht al dan niet te aanvaarden.

Algert Wentink, juridisch adviseur

Beide kampen publiceerden hun standpunten in het Tijdschrift voor pensioenvraagstukken. Voor de liefhebbers staat hierin een diepgaande uitwerking van hun juridische argumenten.²

Achmea Pensioenservices
Achmea Pensioenservices adviseert pensioenfondsen, sociale partners en beroepspensioenverenigingen op weg naar het nieuwe stelsel. Wilt u meer weten over onze aandachtspunten en hoe we pensioenfondsen verder helpen? Neem dan contact met ons op.

 

¹ Nota van toelichting bij Ontwerpbesluit toekomst pensioenen, p. 17

² In Tijdschrift voor Pensioenvraagstukken (TPV 2024/26, TPV 2024/22, 2024/21, TPV 2023/21, TPV 2023/20)